Ofreciendo alternativas desde los juzgados de lo social de Madrid: mediación intrajudicial

mayo de 2015   Rosario García Álvarez

Tras tres años de funcionamiento, el Servicio de Mediación de los Juzgados de lo Social de Madrid inicia en mayo de 2015 una nueva etapa en la que hemos cambiado el método de trabajo y en la que se incorporan nuevos profesionales: inspectores de trabajo cuya Ley reguladora (42/1997, de 14 de noviembre) les atribuye una variedad de funciones relacionadas en mayor o menor intensidad con la resolución del conflicto tanto de tipo preventivo, de naturaleza coadyuvante, de intervención directa formal e informal, y de conciliación, mediación y arbitraje en conflictos y huelgas cuando su intervención sea aceptada por las partes. Obviamente, no actuarán como “inspectores vigilantes” sino como expertos en conflictos laborales y su resolución despojados de facultades inspectoras y revestidos de habilidades mediadoras.

En esta nueva fase vamos a profundizar y a experimentar diferentes líneas de colaboración con los jueces y los secretarios y, por ello, hemos tenido que reducir el número de juzgados que ha pasado a ser cinco. También se va a realizar una mayor labor de difusión introduciendo los juzgados participantes la información en todos los procedimientos, sin distinción de materia, salvo en aquellos en los que sea precisa la presentación de reclamación previa.

Otra novedad que incorporamos es la promoción de la mediación de la mano del ICAM (Ilustre Colegios de Abogados de Madrid) para realizar una campaña de difusión entre sus colegiados, una experiencia de puesta en marcha del SOM (Servicio de Orientación a la Mediación) y de observación y prácticas tuteladas con el objeto de proporcionar apoyo y una visión práctica, en definitiva experiencia, a todas esas personas, abogados, que han recibido formación en mediación en el ámbito laboral en el ICAM. En las páginas que siguen expondré el origen del proyecto y sus líneas esenciales, cuyo diseño, puesta en marcha y desarrollo tengo la suerte de dirigir. A continuación el trabajo se complementa con una exposición general del imprescindible marco teórico sobre el papel de la negociación y su evolución intervenida, la mediación, y su consideración como una respuesta de justicia por parte de nuestros tribunales.

No quisiera terminar esta introducción sin reconocer el apoyo institucional del Consejo General del Poder Judicial, de la Vocalía delegada para la mediación y de la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que hicieron posible en su momento el nacimiento del proyecto y lo siguen apoyando; el soporte de la Fundación de Derechos Civiles, como institución promoviendo la difusión de la mediación y del Colegio de Graduados Sociales de Madrid, igualmente comprometidos con el proyecto y la mediación.

Y por supuesto, necesario es rendir tributo a los Juzgados de lo Social de Madrid y a los mediadores, abogados y graduados sociales, que hoy integran el Servicio: Amparo López, Paz Santamaría, Mar de Andrés, Mónica Cristóbal, Susana Talavera, Beatriz Losada, Pablo Jiménez, Juan Antonio Juárez, José Alejos, Javier Jiménez, Julián Lobete; a aquellos que desde un principio estuvieron con nosotros pero nos tuvieron que dejar, como Mª Jesús Caja e Ilaria Infante; a los que colaboraron, ayudaron a crecer y siempre siguen ayudando, como Bernardo García; y aquellos otros que de alguna u otra manera, aun por escaso tiempo, han estado. Todos ellos han permitido la supervivencia del proyecto compartiendo su tiempo, su “know how”, con “mucha fe” y ganas de colaborar con nuestros Juzgados de lo Social. Para éstos, jueces, secretarios y funcionarios, solo elogiar su admirable dedicación e infatigable labor diaria que se desarrolla no en las mejores de las circunstancias y medios. Poco a poco esperamos ir creciendo y mejorando el acceso a la justicia.

El 30 de abril de 2009 el Consejo General del Poder Judicial aprobó en Pleno la constitución de la Vocalía Delegada para la Coordinación e Impulso de la Mediación. En el acuerdo aprobado el Consejo destacaba “el papel de la mediación en la resolución de los conflictos como fórmula… que permite devolver a los actores del conflictos parte de las facultades que el Estado se ha venido “apropiando” en la evolución histórica de nuestras sociedades. En determinados ámbitos como el de las relaciones laborales, aun cuando la controversia se haya llegado a judicializar, la mediación –conciliación- es una de las formas habituales de solución con el refrendo de su regulación legal antes del proceso y en el seno del mismo hasta el punto de que es obligatorio intentarlo”. Entre otros compromisos el Consejo asumía el de “estimular el impulso de la mediación contribuyendo a crear una “cultura de la mediación” que proporcione a nuestros profesionales, los jueces/zas herramientas para la resolución de conflictos en el ejercicio de la labor jurisdiccional en un mundo cada vez más complejo y que se manejen y desenvuelvan en situaciones más amplias que la estricta aplicación de la ley”.

Como muestra del compromiso asumido la Vocalía consideró conveniente explorar las posibilidades de la mediación en el ámbito de ciertos procesos del orden social. Con ello se perseguían diversos objetivos, entre otros: testar la viabilidad de la mediación realizada por mediadores externos profesionales, ajenos al procedimiento laboral, una vez que el mismo se ha iniciado y con carácter estrictamente voluntario; ofrecer a las partes diversas alternativas para la resolución de su conflicto laboral de forma que puedan elegir la vía de resolución más satisfactoria y que mejor se adapte a sus necesidades y, finalmente, contribuir en cierta medida a la reducción de la carga de trabajo de los juzgados de lo social.

A tal efecto en diciembre de 2011 se suscribió un convenio entre el Consejo General del Poder Judicial y la Fundación de Derechos Civiles, institución entre cuyos fines sociales se encuentra contribuir a la profundización y extensión del estado social de derecho y de los derechos reconocidos, entre ellos el derecho a la resolución de los conflictos por medio de formulas caracterizadas por la autodeterminación y nacidas desde el propio tejido social implicado, aprovechando para ello la mayor agilidad y flexibilidad de las organizaciones civiles con el objeto de no engrosar ni recargar las estructuras de las Administraciones Públicas, entre ellas la de Justicia.

El Servicio de Mediación de los Juzgados de lo Social de Madrid (SMJS) representa la implementación de los anteriores objetivos y compromisos. Uno de los fines primordiales del proyecto fue la difusión, sensibilización social e impulso de la mediación entre los profesionales. “Educar” sobre mediación se estableció como una prioridad básica. El segundo de los objetivos se centró en ofrecer una experiencia de mediación lo más satisfactoria posible para las partes, atendiendo para ello a los factores determinantes de percepción de justicia procedimental (voz, audiencia, tratamiento). Igualmente se pretendía que la mediación se desarrollase en un escenario confortable alejado del ritualismo típico de un juicio pero manteniendo al mismo tiempo la formalidad necesaria del entorno judicial. Partiendo de las experiencias desarrolladas en otros países, las razones de eficiencia (aliviar la carga de trabajo mediante la reducción del volumen de asuntos de los juzgados) no se establecieron como objetivo directo. Se ofreció participar en el proyecto a todos los Juzgados de lo Social de Madrid, implicándose finalmente diez de ellos.

A la hora de desarrollar un programa de mediación vinculado a los juzgados, además de los objetivos, es preciso tomar una serie de decisiones vinculadas al modelo de mediación a desarrollar, habida cuenta que la satisfacción de las partes va a venir determinada por la experiencia vivida y la forma en que la misma les permite interactuar entre ellos y el mediador. Sabido es que el comportamiento del mediador en determinados contextos es lo que realmente “marca la diferencia” en la satisfacción de las partes. A tal efecto se optó por ofrecer un modelo facilitativo basado en intereses en el que el mediador se centra en la clarificación de temas y en potenciar la comunicación entre las partes, alejándose de los aspectos jurídicos del caso y trabajando con las necesidades e intereses subyacentes y en cómo podrían ser cubiertos a través del acuerdo. Como las partes están en la mayoría de los casos representadas por abogado o graduado social, los profesionales no solo son invitados y bienvenidos a la mediación sino que, de hecho, las gestiones previas se realizan necesariamente con ellos, formando su colaboración y presencia una parte primordial.

Un aspecto esencial para que la mediación prospere lo representa la calidad de los mediadores pues desde la perspectiva de las partes es el juzgado el que ofrece la mediación y, en este sentido, el mediador “representa” en cierta medida al órgano judicial y la acción estatal que el mismo desarrolla. Se era plenamente consciente, por tanto, de que debía contarse con mediadores cualificados, bien formados y a ser posible con experiencia probada. Para ello se pudo reunir a un grupo de acreditados profesionales (abogados, en su mayoría, y graduados sociales) cuya variada trayectoria jurídica y notable experiencia en mediación aconsejó la opción de co-mediación con el objeto de combinar y equilibrar personalidades, género, formación y estilo. Todos ellos han colaborado pro bono, es decir, sobre una base estrictamente voluntaria. De esta forma se conformó un programa de mediación intrajudicial basada en intereses con mediadores voluntarios siguiendo modelos similares desarrollados en los EEUU si bien con las necesarias adaptaciones (Court Connected interest-based mediation pilot program with volunteer mediators)1.

El diseño de un programa de este tipo implica tomar igualmente en consideración no solo la forma de potenciar el uso de la mediación sino la infraestructura o contexto procesal adecuado que permita acomodar la mediación desarrollada por un tercero en el flujo del procedimiento. Aunque la mediación tiene la potencialidad de ser un efectivo método de resolución de prácticamente cualquier clase de disputa, sin embargo puede no ser la mejor opción para todos los casos. El acuerdo logrado en mediación no puede sustituir a la sentencia en su papel de interpretación de la ley o a la hora de establecer una decisión judicial que sirva a modo de precedente. Como el programa se diseñó bajo las premisas de la voluntariedad para las partes, la calidad y de ofrecer una opción de resolución más adecuada para específicos casos, se optó por empezar “pequeño y bien cuidado” con plena consciencia de que tal actitud conforma una de las claves del éxito. Atendiendo a las necesidades y preferencias manifestadas por los jueces y esencialmente por los secretarios judiciales de los respectivos órganos judiciales se comenzó centrándonos en el ofrecimiento a mediación en concretos tipos de asuntos determinados por las siguientes características:

  1. Pervivencia de la relación laboral y previsibilidad de su mantenimiento en el futuro.
  2. Constatación de un campo suficiente de negociación y posibilidad de análisis de intereses subyacentes.
  3. Asuntos principalmente no recurribles en suplicación.

Bajo estos criterios se escogieron los siguientes tipos de materias: vacaciones, sanciones, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, conciliación de la vida familiar y laboral. Posteriormente, en una segunda etapa, se amplió el elenco a despidos disciplinarios. En cualquier caso, con la condición de que la demanda estuviese presentada se estableció la posibilidad de atender solicitudes “espontáneas” aun cuando no respondiesen a los parámetros de selección y a criterio del mediador en función de la tipología y circunstancias concurrentes en el asunto.

El SMJS inició su andadura en un momento ciertamente delicado en el que confluyeron muchos factores estresantes para la jurisdicción social de Madrid: cambio de ubicación de la sede del edificio de los juzgados, entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Social con las novedades que la misma conllevó entre ellas la asunción de nuevas competencias y, finalmente, el momento álgido de la crisis económica determinante de un notable incremento de la entrada del número de asuntos. Todas estas circunstancias fueron cruciales para que los órganos judiciales implicados tomasen la decisión de aceptar la participación pero con la menor incidencia posible en su quehacer diario al ser el tiempo un bien ciertamente escaso para ellos. De esta forma, la deseable particular discusión judicial (juez o secretario) con las partes sobre la mediación no pudo ser contemplada, optándose por proporcionar información escrita sobre el proceso y la forma de participación siempre voluntaria en el mismo a través del personal de la oficina judicial designado por el secretario o por este mismo.

El momento procesal elegido fue el de la remisión del decreto de citación a juicio y el medio la denominada “invitación a mediación” separada del decreto, sin adoptar la forma de resolución judicial y de color amarillo intenso para provocar la atención del receptor. En ella se informaba brevemente del proyecto, se daban claves sobre la mediación (qué es, cómo y dónde se desarrolla, quiénes son los mediadores, forma de ampliar la información y de solicitar una mediación). Todas las partes de los tipos de asuntos seleccionados de cada uno de los juzgados participantes comenzaron a recibir a partir del 1 de febrero de 2012 información sobre mediación. Solo en el año 2012 se remitió información a 483 procedimientos judiciales que, considerando exclusivamente dos partes, significa que recibieron noticia de la mediación al menos casi 1000 personas. A ello debe añadirse la elaboración de carteles y folletos informativos convenientemente repartidos en lugares estratégicos de la sede judicial con la mira de ampliar el elenco de destinatarios tratando así de lograr la más amplia difusión, sensibilización social e impulso de la mediación entre los profesionales, objetivo prioritario del proyecto y, al mismo tiempo, de generar solicitudes espontáneas.

La participación en la mediación es estrictamente voluntaria: de esta forma las partes que reciben la información deciden por sí mismas ponerse en contacto con el SMJS y voluntariamente deciden con el mediador seguir adelante y cada uno de los pasos posteriores, actuando los mediadores conforme a un protocolo interno y código ético personalmente asumido. La atención se realiza bien telefónicamente, por email habilitado al efecto o presencialmente, disponiendo el SMJS de un local específico al haber cedido uno de los juzgados su sala de conciliaciones. Para todo ello se ha tenido la suerte de contar con el apoyo de la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La solicitud de una mediación no influye en forma alguna en el procedimiento judicial el cual continúa su marcha ajeno a las gestiones negociadoras del servicio y de las partes. Ni siquiera el procedimiento judicial sale del juzgado, pues no es necesario para el desarrollo de la mediación. Y para ser realmente una opción atractiva la mediación se celebra en el día que partes y mediadores deciden, adecuando sus respectivas agendas, siempre dentro de los quince días de la formulación de la solicitud de inicio. No importa que el juicio esté señalado para dentro de dos años o de siete días: la mediación se celebra en el día solicitado, a puerta cerrada y con privacidad.

Si el acuerdo no se logra, el procedimiento judicial no habrá sufrido ninguna incidencia procesal. Si se llega a un acuerdo, las partes a su criterio pueden hacer uso de cualquiera de las formas de terminación anticipada del procedimiento incluida la conciliación voluntaria ante la institución de resolución (SMAC) aunque lo normal es que, a salvo su interés en desistir, soliciten la homologación del acuerdo logrado en mediación ante el órgano judicial que conoce del procedimiento al que el mismo se refiere. El acuerdo logrado con la asistencia de los mediadores en la negociación y redactado por las partes y sus abogados es el resultado cuyo visado corresponde al órgano judicial a los efectos de su constitución en título ejecutivo.

El programa cumplió en diciembre de 2014 su primer trienio y muchos de los objetivos se han logrado ampliamente: difusión, sensibilización, satisfacción. No hay un número óptimo de mediaciones que objetivamente permitan hablar del éxito de un programa y menos de uno que se establece con carácter pionero y a modo de experiencia piloto. Su éxito dependerá de los objetivos establecidos. Lograr casi un 10% de procesos iniciados en el primer año de andadura y un 48% de acuerdos por el solo hecho de recibir un papel amarillo informativo es ciertamente un éxito, como también lo es el altísimo grado de satisfacción mostrado en las encuestas de salida realizadas como consecuencia de los procesos internos de monitorización y evaluación, satisfacción que ha permitido contar con “partes que repiten” y motivar a otros a replicar, esto es, a desarrollar experiencias similares en otros territorios.

Hemos aprendido a lo largo de estos tres años de rodaje aspectos muy importantes: la dificultad que entraña la colaboración pro bono y como consecuencia, la necesidad de recursos, de soporte judicial y compromiso de las respectivas instituciones que puedan estar implicadas (administración, colegios y asociaciones profesionales, sindicatos, juzgados, instituciones de resolución); la importancia de contar con tiempo y personal que pueda atender el día a día del programa, su gestión y sus incidencias; lo imprescindible que es ofrecer calidad incluyendo la cualidad humana y profesional del mediador , el entorno adecuado, y mimar el proceso hasta el punto de hacerlo artesanalmente adaptado a las necesidades de las partes en disputa algo que, obviamente, ni el juicio ni la sentencia pueden proporcionar.

Marco teórico para el desarrollo del proyecto

1.- El relevante papel de la negociación en la resolución del conflicto

Solo con echar una rápida ojeada a la inmensa mayoría de los conflictos que nos rodean, nos damos cuenta que la gran mayoría se resuelven lejos del juzgado. Si no fuera así, la vida en sociedad sería imposible. Sin recurrir a los tribunales, las personas solucionamos de forma efectiva y sin gran coste nuestros asuntos tanto los menores como aquellos otros más importantes. De hecho, el juzgado representa el sistema más visible de resolución de disputas pero ni es el único ni el más adecuado en todos los casos y ni tan siquiera es el principal método de resolución.

Sin embargo, cuando nos encontramos entre profesionales del derecho es fácil dar por sentado que las disputas jurídicas se resuelven básicamente a través de los tribunales, obviando que la negociación es la forma más extendida de resolución, incluso de las controversias de naturaleza legal y, lo que es muy importante, que cualquier abogado tiene el deber de tratar de resolver el asunto sin tener que llegar al juicio intentando siempre que sea posible la negociación. Así lo establece la norma nº 13.9 apartado e) del Código Deontológico de la Abogacía Española adaptado al Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real decreto 658/2001, de 22 de junio (Pleno de 27 de septiembre de 2002 modificado en el pleno de 10 de diciembre de 2002) cuando impone al abogado la obligación de informar al cliente en todo momento de las posibilidades de transacción, la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio. Y la norma 3.7.1 del Código de Deontología de los Abogados en la Unión Europea adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998 y de 6 de diciembre de 2002, cuando establece que el Abogado deberá intentar en todo momento buscar una adecuada resolución en función de la relación coste-efectividad, y deberá aconsejar a su cliente en los momentos oportunos respecto a la conveniencia de llegar a un acuerdo y/o de acudir a métodos de resolución alternativa de conflictos.

En efecto, son muchas las razones que se pueden esgrimir para desaconsejar el juzgado y poner de manifiesto que la sentencia, aunque imprescindible, no siempre es necesaria ni suficiente, ni representa la mejor opción para satisfacer los intereses del cliente. En primer lugar, una respuesta estricta y exclusivamente jurídica es por su propia naturaleza de perfiles estrechos y delimitados porque esta es la única forma en la que el conflicto jurídico puede ser convenientemente manejado en los tribunales viéndose así obligada a dejar de lado muchos aspectos que una perspectiva más amplia (y privada) tomaría en consideración: consecuencias económicas, sociales, personales y emocionales de las partes afectadas. En segundo término, una respuesta ajustada a derecho no es siempre la solución más “justa” para las partes ni es la respuesta sentida y percibida por ellos como “resolución” y, por tanto, como realmente pacificadora.

En tercer lugar, ni la lentitud propia del proceso de adopción de la decisión judicial ni su carácter impositivo, ni el rigor del procedimiento, a veces tan necesarios y de indudable valor pueden responder adecuadamente a una sociedad cambiante, compleja, global, que exige una adaptación ágil y flexible a las transformaciones de toda índole que se producen y que demandan más que nunca la participación y, por tanto, la negociación en la adopción de las decisiones que afectan a empresarios y trabajadores tanto a nivel colectivo como individual.

En este sentido, la mediación, como fórmula evolucionada de la negociación en la que interviene un tercero -el mediador- que facilita las negociaciones, cuyo concepto y rasgos esenciales analizaremos en el epígrafe siguiente, ha demostrado su eficacia en el seno de la relación laboral siendo muchas las razones para ello:

  1. La existencia de altos componentes de emocionalidad en las disputas laborales. Se suele decir que la pérdida del trabajo es el tercer acontecimiento más estresante en la vida de una persona, solo precedido por la muerte de un ser querido y el divorcio. Cuando el medio de ganarse la vida está en juego como en un despido o en una extinción de contrato, o cuando la relación laboral se ha visto enturbiada en su desarrollo diario, necesariamente el conflicto está inmerso en una atmósfera cargada de emociones. La presencia de un mediador puede ayudar a las partes no solo a ventilar el aspecto emocional y su frustración en un ambiente neutro dándoles la oportunidad de hablar y ser escuchados de una forma diferente a la del juicio, sino también a encontrar soluciones creativas que les permitan mirar hacia el futuro y seguir adelante.
  2. La privacidad y la confidencialidad de la mediación puede ser a veces un factor muy importante para empresario y trabajador. Ambos pueden querer que una situación desagradable finalice cuanto antes y se solucione de forma permanente, permitiéndoles continuar y dejar el incidente atrás y entre ellos.
  3. El impacto de una controversia puede ser enorme en la vida de las partes. No solo son importantes los aspectos económicos y jurídicos. Hay facetas no legales ni monetarias que a veces son las verdaderas barreras para el acuerdo. La creatividad de las soluciones en estos casos es particularmente importante.
  4. También hay facetas estrictamente prácticas como el ahorro de costes de cualquier tipo. El coste económico de un juicio abarca no solo el que acarrea a las partes y al Estado de forma directa pues también hay costes de otro tipo: personales y emocionales de todas las partes implicadas; tiempo, dinero, estrés, productividad y oportunidades perdidas. El efecto disruptivo de un juicio se propaga en la empresa y en el centro de trabajo a través de los canales informales de comunicación, generando a su vez mayores costes directos, indirectos y de oportunidad.
  5. Dentro de los aspectos prácticos hay que destacar igualmente la rapidez de la mediación, de especial importancia en el ámbito laboral. Una disputa en mediación puede resolverse en unas horas, o en un día. También la seguridad que proporciona controlar el proceso de negociación y el posible resultado representa un factor nada desdeñable que proporciona seguridad a las partes. En muchos litigios laborales la solución se establece en función de los hechos que el juez tiene como probados, con la consiguiente incertidumbre que esto puede suponer pues depende no solo de las pruebas practicadas sino de la valoración que efectúa cada juez concreto. A ello se añade la limitada posibilidad de revisión de los hechos en fase de recurso y la existencia de asuntos sin recurso. El acuerdo, logrado y controlado por las partes, da seguridad y genera compromiso con el resultado obtenido y con su cumplimiento.

2.- El concepto de mediación. Rasgos esenciales

La mediación, por supuesto, no es un invento reciente ni un descubrimiento nuevo. Muchos comentaristas han trazado en sus escritos la historia del uso de la mediación y variaciones de la misma en los métodos de resolución de disputas en China, Japón, Corea, Tailandia, Malasia, Indonesia, Filipinas, Sri Lanka, India, Pakistán, Nepal, Bangla Desh, gran parte de América del Sur y Central, África, Oriente Medio, Europa y Norte América. Una gran variedad de iniciativas en muchos países, entre ellos el nuestro, promoviendo la justicia restaurativa, la reconciliación entre la víctima y el ofensor y similares en el derecho penal trazan líneas paralelas con la mediación y los enfoques centenarios de las primeras comunidades buscando su propia restauración y recuperación de los conflictos. En muchas tribus indígenas la mediación está vinculada a la sabiduría de los ancianos y a su significado en la sociedad, a la construcción de consenso y a la reintegración de los ofensores en sus respectivas comunidades. La mediación también es un mecanismo reiteradamente usado a lo largo del mundo y durante muchas décadas para gestionar relaciones laborales así como un enfoque clásico y bien acogido en los conflictos internacionales.

Encontrar un significado moderno de mediación en el conjunto de experiencias internacionales puede resultar una tarea compleja y si bien hay que reconocer que, probablemente, no hay una sola manera de sucintamente describir la mediación en una frase o dos desde una perspectiva general y global, las definiciones que se utilizan, sea cuales fueren, entre ellas la de la Directiva 2008/52/CEE, revelan siempre un proceso de toma de decisión que exhibe dos nociones claramente “liberales”: 1) autonomía de las partes, y 2) autodeterminación individual lo que se manifiesta a través de los dos rasgos esenciales como son el control del proceso y control del resultado por las partes que se sirven de un tercero neutral e imparcial, el mediador, para negociar. La mediación, simplemente, es una negociación facilitada o asistida por un tercero. Es, en suma, una evolución de la negociación.

Sea cual sea la definición que se adopte el énfasis se sitúa en el empoderamiento de las partes (el término «empowerment» de difícil traducción), esto es, en las partes decidiendo por sí mismas a lo largo del proceso y sobre el resultado. Este empoderamiento se identifica a menudo como el principal beneficio de la mediación. A diferencia de los procesos de tipo judicial en los cuales un juez o un árbitro tienen la palabra final, la mediación devuelve a las partes enfrentadas el poder de decidir que les ha sido “arrebatado” y entregado al tercero.

Sin embargo, la tarea del tercero sin poder de decisión, el mediador, continúa siendo de importancia y no precisamente fácil. Ella o él deben ayudar o facilitar las negociaciones utilizando lo mejor de sus habilidades incluso cuando se producen interrupciones, rupturas, surgen emociones o se manifiestan ideas y posiciones profundamente arraigadas. Pero cuando las partes se ponen de acuerdo en una mediación, particularmente si han tenido que superar puntos muertos, hostilidades y otros obstáculos y barreras propios del conflicto, la satisfacción con el acuerdo y el sentimiento de logro personal son los indicadores de la manera en la cual una mediación produce «empowerment».

Además del poder de decisión de la parte que sustenta este proceso basado en el consenso, otros beneficios que se asocian a la mediación incluyen la consecución de acuerdos más duraderos, mayor eficiencia en términos de economía de tiempo y dinero y, de forma significativa, la preservación o restauración de las relaciones. Los estudios también sugieren que los participantes en una mediación encuentran el proceso en sí mismo como una experiencia positiva y sentida como “justa”, cualquiera que sea el resultado. Los proponentes de la mediación ven estos beneficios como respuestas a las habituales críticas al proceso judicial.

A pesar de que las definiciones de mediación poseen estos puntos comunes que hemos señalado (tercero neutral sin autoridad para imponer la decisión, deseo de las partes de alcanzar por sí mismas una solución mutuamente satisfactoria, así como las ventajas que antes se han indicado) el actual mundo de la mediación nos ofrece un panorama en el que una mediación puede diferir de otra como de la noche al día. Un anciano ayudando a resolver un problema local en una comunidad indígena difiere sustancialmente del chukai-sha que se desarrolla en Japón en el mundo de los negocios, o del sistema de justicia panchayat Hindú, o de la mediación laboral que hacen nuestros mediadores en un conflicto colectivo. Todos ellos pueden encajar en la definición de mediación, como también encaja la que se desarrolla a nivel comercial internacional en Europa, o en los Estados Unidos, o en el mundo laboral, etc. Dónde se celebra la mediación, cuánto dura, quién está presente, quién dice qué a quién, en qué lengua, sobre qué y en qué orden, depende del contexto y del enfoque.

La razón de esta disparidad no radica solo en las diferencias étnicas y culturales que pueden inspirar la mediación de un país a otro o de la materia objeto de conflicto. Incluso en nuestro propio entorno donde se podría esperar mayor coherencia y uniformidad, la mediación muestra un alto grado de variaciones e indeterminación en relación con los procedimientos usados, los objetivos que se persiguen y, en última instancia, con su significado esencial y profundo. Entender la maleabilidad práctica y conceptual de la mediación es un paso importante y previo de cómo la mediación puede encajar con el moderno sistema judicial.

Si desde otra perspectiva contemplamos las concretas mediaciones podremos comprobar cómo las estrategias del mediador varían considerablemente. Un mediador laboral puede moverse de una parte a otra realizando una serie de actuaciones muy diferentes a las que realiza un mediador que ayuda a las partes a resolver un divorcio. El mediador familiar por su parte puede hacer uso de técnicas de gestión de las emociones, escucha activa, paráfrasis, etc., manteniéndose alejado de todo tipo de recomendaciones que, sin embargo, podrán ser usadas en una negociación laboral y en la comercial. Una mediación entre la víctima y el ofensor en relación con un delito grave tendrá un procedimiento distinto a una mediación relativa a la determinación de daños en un accidente entre vehículos, en la que probablemente el mediador animará a los abogados de las partes a reducir sus posiciones iniciales para llegar a un acuerdo.

Estos ejemplos sirven para ilustrar lo que es obvio, pero puede no parecerlo: que los procesos de mediación pueden adoptar múltiples formas. Al ser una negociación no hay un método singular y especialmente correcto o una forma única y adecuada de hacer mediación. Incluso en asuntos de la misma naturaleza puede haber sesiones privadas (caucus) o solo sesiones conjuntas entre las partes, específicas directrices de cómo hablar, emociones que se tapan o que se exploran, restricciones de tiempo o duración ilimitada. La mediación puede ser breve o larga, de 12 pasos, de 5 fases o de 6, con muchas partes presentes o realizada on-line, basada en los intereses o distribuyendo una suma o valor fijo, mantenida dentro de un juzgado o fuera. En algún momento y estado, el proceso no será considerado mediación si los elementos esenciales que antes hemos descrito no están presentes: el tercero neutral e independiente que no tiene autoridad ni poder de tomar decisiones y la última palabra descansando exclusivamente en las partes son las características que deben sobrevivir en la amplia variedad de los procedimientos que se conocen como mediación.

La flexibilidad procedimental de la mediación se debe en parte a que uno de sus objetivos es precisamente, y valga la redundancia, la flexibilidad. Los objetivos en la mediación pueden ser clasificados en:

  • sustantivos: conseguir que se fije el horario y la jornada de trabajo más adaptada a las necesidades de ambas partes, que se resuelva el contrato con abono de la cantidad más satisfactoria para los contratantes, que se venda el piso por un precio justo, que se establezca la linde en el sitio más adecuado, que se reparen los daños de la mejor forma.
  • procesales: acabar lo más rápido posible, antes de la próxima semana o de fin de mes.
  • psicológicos: llegar a un acuerdo sin herir a mis familiares, con el menor stress o sufrimiento para las partes, con la menor implicación emocional.

Los objetivos pueden ser establecidos por las partes, sus abogados, por una organización (la empresa, el sindicato) o por el mediador pero lo que se pretenda influirá en el proceso. Si, por ejemplo, el objetivo es ahorrar tiempo y dinero la mediación debe ser rápida y expeditiva, o al menos más rápida que sus posibles alternativas. Si el objetivo es realmente restablecer una relación, se requerirá más tiempo y se prestará más atención a los aspectos personales individuales o del grupo o colectivo. Si lo que se pretende es enseñar a las partes a cómo deben resolver sus disputas en el futuro, se deberán abordar tareas en el proceso que promuevan esta finalidad “educativa”.

Los objetivos de la mediación dependen de muchos factores, y esta es una de las razones de su aceptación porque ofrece una diversidad de elección. Así se dice que la mediación:

  • reduce el coste de la conflictividad en instituciones jurídicas en crisis, gobiernos con problemas económicos y organizaciones y negocios sensibles y conscientes con el nivel de gastos.
  • transforma y sitúa el poder de decisión en los individuos y las comunidades y las organizaciones, cambiando tanto el conflicto como el punto de vista de las partes.
  • preserva la continuidad de las relaciones, proporciona privacidad, identifica intereses subyacentes, descubre soluciones negociadas de integración (win-win), produce acuerdos más duraderos, previene la violencia y la conflictividad y, en general, los inconvenientes asociados a enfoques de confrontación usados para resolver las disputas.

La mediación no necesariamente tiene que tener unos objetivos delimitados y específicos, pero puede ser así: una empresa puede usar mediadores internos solo para conservar el ambiente laboral y ahorrarse el tiempo y el dinero asociado a una conflictividad prolongada y no resuelta. En una mediación penal, el mediador puede buscar reparación y reconciliación, no solo entre las partes, sino también en el seno de la comunidad. Lo mismo es trasladable al seno de cualquier organización laboral. Los objetivos de las partes e incluso los profesionales del grupo que respalde la mediación se añadirán al espectro de resultados a perseguir.

Diferentes enfoques sobre el significado de la mediación conducirán a distintos resultados. Por ejemplo, si la mediación se entiende a un nivel filosófico como un proceso esencialmente de facilitación, la práctica del mediador tanto en habilidades, teoría y técnicas serán muy diferentes a las de un mediador que firmemente crea que un enfoque evaluativo y asertivo generalmente es el mejor. Un mediador “burocrático” (eficiente, centrado en el tema, guiado por reglas) se esforzará en lograr objetivos diferentes a los de un mediador con una orientación transformativa. Es la adición de detalles filosóficos a la práctica diaria la que determina las mejores experiencias, los objetivos alcanzables y otros atributos de la mediación. No existe una correcta y única aproximación, por lo que hay un amplio escenario de cómo la mediación se presenta y se entiende, lo que no es un defecto, sino una virtud, al ser cada disputa diferente a otra, así como lo son las necesidades e intereses de las partes. En función del conflicto concreto y de lo que las partes quieren alcanzar (rapidez, pacificación, transformación, cambio, aprendizaje, acuerdo, el mejor resultado económico...) deberían elegir la mediación.

3.- La excesiva legalización

Pese a todas las anteriores ventajas de la solución negociada y por tanto de la mediación, las sociedades occidentales por muchos y diversos motivos están amplia y excesivamente legalizadas. Consecuencia del preeminente papel de la norma y de su “discurso” es la tendencia a considerar que solo la ley es la fuente de las garantías y que solo la ley establece la forma de resolución de las controversias, que debe ser eminentemente pública, formal y judicial.

De esta manera el juicio tiende a erigirse como el principal mecanismo formal de resolución en el que se utiliza un procedimiento contradictorio y de adversarios que tiene el efecto de judicializar y “juridificar” el conflicto al poner en marcha una serie de características principales que funcionan con el objetivo de dar forma a la disputa y determinar cómo debe ser resuelta. El juicio polariza los papeles y las posiciones de las partes (demandante y demandado), exacerbando en lugar de reduciendo el antagonismo. Al mismo tiempo la judicialización y el juicio manejan una disputa que puede ser más o menos amplia y la convierte en otra de perfiles mucho más estrechos y definidos, es decir, en un hecho o acontecimiento legalmente definido que puede ser manejado por el juzgado a través del procedimiento y de la sentencia.

Estas características del sistema judicial de adversarios se combinan para hacer el debate desde un punto de vista procedimental intenso y difícil de manejar por los no expertos por cuanto tanto la prueba, como las excepciones, los incidentes y cualesquiera otros pasos procesales tienden a sobrecargarlo y dificultarlo. A un nivel sustantivo, la piedra angular del sistema de justicia contradictoria es la decisión judicial —la sentencia— o la determinación por el juez de los derechos y obligaciones de las partes de una demanda. La causa y la auténtica resolución del conflicto más amplio que se encuentra detrás de la concreta disputa jurídica, en el mejor de los casos solo son de forma incidental tenidos en cuenta en la decisión judicial. De hecho, el juez va a ignorar el conflicto más amplio que existe entre las partes a condición de que pueda manejar legalmente la controversia como ha sido definida por las partes.

Muchos factores han contribuido a asegurar la longevidad del sistema de justicia contradictoria, el cual permanece en la actualidad como la columna vertebral o núcleo de la resolución de conflictos jurídicos. Entre estos factores hay que incluir la independencia, la imparcialidad y la responsabilidad pública del que adopta la decisión (el juez), la aplicación de normas de procedimiento uniformes y neutrales, y la seguridad que proporciona el hecho de que la decisión judicial se base esencialmente en la prueba producida por las partes, con respeto de la ley y del precedente judicial.

Estas características hacen que el sistema clásico judicial se acomode muy bien a cierto tipo de tareas, pero presenta serias desventajas para otras. Mucho se ha discutido acerca de sus limitaciones, poniendo de relieve sus grandes retrasos, sus costes tanto para el Estado como para las partes, los traumas psicológicos asociados con los conflictos judiciales de larga duración y los límites inherentes a un debate contradictorio para encontrar en términos reales la mejor solución para poner punto final a la disputa.

Ninguno de estos problemas es nuevo y los «topoi» de los retrasos y de los costes de la justicia tienen una larga historia. Sin embargo, la convergencia de todos los problemas que presenta el sistema judicial clásico es un indicador de la existencia de una crisis por cuanto está probado que el mismo está lejos de resultar ideal, por no decir mal preparado, para resolver muchas de las disputas que se presentan ante él.

El acto de enjuiciar procede de un análisis reflexivo y de una maduración del pensamiento judicial el cual necesariamente lleva tiempo, debate y argumentación. Por supuesto que por razones prácticas es esencial que el transcurso de una demanda judicial, que terminará en una decisión final, esté sujeto a un procedimiento y a limitaciones temporales. Pero mientras medidas de eficiencia pueden restringir las decisiones frívolas o las acciones dilatorias, nunca pueden llevar a limitar el acto de juzgar que por naturaleza es introspectivo y prudente. En suma, las mejores cualidades del discernimiento, la razón, la prudencia y la sabiduría que dan al sistema de justicia clásico su autoridad también le previenen de la posibilidad de cambiar para satisfacer las exigencias de un volumen de litigación en aumento y de una sociedad cambiante y en permanente evolución.

La solución a este problema no debería ser, sin embargo, someter la función de juzgar a criterios de eficiencia o productividad, bien se mida por números de juzgados o por número de resoluciones (más y más sentencias); al contrario, la solución debe provenir de la búsqueda de la calidad y de la constatación de que necesitamos mejores sentencias y más acuerdos. En muchas disputas un debate contradictorio basado en un procedimiento complejo y formal es imprescindible, y debe disponer del tiempo que necesite para producir la mejor de las decisiones posibles. En otros casos, sin embargo, no es el medio ni la herramienta adecuada para una resolución eficaz en nuestra moderna sociedad ni para la satisfacción de los intereses de las partes. Es preciso, por tanto, completar el sistema clásico de justicia con formas diferentes de otorgar justicia.

4.- La mediación intrajudicial como respuesta de justicia

La mediación intrajudicial se ha desarrollado en cierta medida como respuesta a las debilidades del sistema clásico de justicia para enfrentarse a las necesidades cambiantes de la sociedad y a las expectativas de los ciudadanos. Modelos de resolución flexibles y centrados en las partes pueden solucionar muchos de los inconvenientes del sistema contradictorio. Diferentes tipos de conflictos responden a diferentes soluciones y, por ello, hay conflictos jurídicos para los que una mediación dentro del juzgado puede representar una poderosa alternativa al juicio. ¿Por qué? Porque ofrece una vía intermedia en la que se combinan algunos de los aspectos de la autoridad del sistema clásico de decisión –como el propio entorno- con la flexibilidad y adaptabilidad de la mediación. Por otro lado, representa no solo una actuación encaminada a la eficiencia sino una reconstrucción del papel de los jueces, juzgados y tribunales al administrar justicia.

La mediación intrajudicial aporta una serie de ventajas sobre el sistema clásico desde un punto de vista de eficiencia. Por ejemplo, al eliminarse la necesidad de preparación de escritos y documentos de carácter formal para presentar al juzgado, se reducen también las correspondientes respuestas procesales a emitir (reducción de trámites), con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero tanto para las partes como para el Estado. Además, si la mediación tiene lugar poco tiempo después de la presentación de la demanda y de que se solicite por las partes, se descongestiona la lista de asuntos pendientes de decisión judicial.

Incluso si el proceso de mediación no termina con acuerdo, pueden obtenerse ventajas desde el punto de vista de eficiencia. En efecto, si tras un proceso de mediación las partes han adquirido una nueva perspectiva en relación tanto con las cuestiones de hecho como con las de derecho, que han quedado más definidas y concretadas, adquirirán una clara consciencia de qué cuestiones son insolubles y cuáles no, de manera que pueden llegar a un acuerdo parcial o al menos a centrar claramente el objeto del juicio, tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho, lo que conlleva que para el juicio y/o para la decisión judicial solo será preciso preparar y considerar esos aspectos insolubles y relevantes a un mismo tiempo, facilitando no solo su tarea de preparación procesal sino también al juez la labor de desgranar hechos y normas, introducidas muchas veces de forma irrelevante. En última instancia, tanto el juicio como la decisión final serán actos en los que haya que emplear menos recursos, menos tiempo y, por lo tanto, más eficientes.

Más allá de la eficiencia, la mediación intrajudicial también satisface otras necesidades más intangibles. En primer lugar, permite a las partes desplazar el énfasis desde un campo de confrontación o batalla a otro de acuerdo y, por lo tanto, lejos de la tradicional ecuación vencedor-perdedor. Este giro permite a las partes reducir la tensión en relación con la disputa y como consecuencia reducir la tensión mental. En este sentido, la mediación puede ayudar a las partes a escapar de las barreras de la estrecha delimitación jurídica y fáctica de las cuestiones planteadas para tratar de resolver el conflicto más amplio que existe entre ellos. En segundo término, la mediación sirve al creciente deseo social de alejarse de una decisión judicial impuesta a la búsqueda (por supuesto, en aquellos asuntos que sea posible y adecuado) de una solución negociada y aceptada. Este desplazamiento, por otro lado, representa una manifestación de la emergencia de una madurez colectiva, de un movimiento hacia el control por la sociedad de su propio destino y definición de lo que es justo.

Los juzgados, los juicios y las sentencias son las formas tradicionales, convencionales e institucionalizadas de buscar justicia las cuales en muchas ocasiones están fracasando en la satisfacción de las exigencias del ciudadano de tener una voz, obtener «justicia» y resolver conflictos. Aunque obviamente la mediación no puede sustituir al enjuiciamiento, sí puede contribuir a la construcción de una administración de justicia más humana, participativa y accesible, valores que reflejan mejor las necesidades que muchas personas persiguen a la hora de resolver sus disputas.

5.- Una breve exposición del marco legal

El art. 91 del ET y los diferentes preceptos que en la misma norma aluden a la mediación constituyen un marco legal cuyas últimas reformas potencian su utilización como forma de resolución de conflictos. En virtud de aquel precepto se pueden establecer en los Convenios Colectivos y en los Acuerdos Interprofesionales a que se refiere el art. 82.2 y 3 del ET procedimientos como la mediación y el arbitraje para la resolución de las controversias colectivas sobre interpretación y aplicación de los convenios que serán asimismo utilizables en las controversias de naturaleza individual cuando las partes se sometan expresamente a ellos. Con este soporte legal y recogiendo experiencias autonómicas se firmó el 25 de enero de 1996 el ASEC por los agentes sociales más representativos (UGT, CCOO, CEOE, CEPYME). Con su firma las partes sociales dispusieron con carácter general de sistemas privados alternativos al proceso a los que voluntariamente, en virtud de ratificación o adhesión expresa, podrían someterse. Como efecto mimético, se fueron suscribiendo acuerdos de solución extrajudicial de ámbito autonómico que ampliaron las posibilidades de actuación de la negociación colectiva en lo que se refiere al establecimiento de mecanismos privados de resolución, pudiendo las partes adherirse, remitirse, someterse a los procedimientos extrajudiciales en ellos previstos o, simplemente, establecer sus propios sistemas de resolución.

La negociación colectiva es, por tanto, la fuente fundamental de establecimiento de los sistemas privados de resolución de conflictos tanto colectivos como individuales, siendo su expresión principal los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial (en adelante ASE) de carácter interprofesional. Representan la contrapartida a la resolución pública, bien administrativa bien judicial. Su objetivo es “privatizar” la resolución del conflicto mediante su extracción del ámbito público administrativo y judicial, privatización que debe ser necesariamente respetuosa con el derecho de acceso a la jurisdicción (tutela judicial efectiva) del art. 24 CE: no es posible cerrar el acceso a los tribunales pero nada impide tampoco establecer la condición de agotar un trámite privado extrajudicial previo que sustituya al administrativo.

En lo que a los conflictos individuales se refiere la norma general es la sumisión a un trámite pre-procesal obligatorio, legalmente definido y establecido siendo su naturaleza pública o administrativa extrajudicial. La negociación colectiva, fuente del establecimiento de los sistemas privados de resolución (art. 37.1 CE), puede sustituir al órgano que desarrolla el procedimiento extrajudicial administrativo obligatorio previo (órgano administrativo integrado en la Dirección General de Trabajo, Consejería de Trabajo etc.) por una institución privada designada expresamente por las partes sociales (los “órganos que asuman estas funciones” en palabras del art. 63 LJS).

Como la causa de este desplazamiento de lo público a lo privado es el pacto colectivo, solo en aquellas CCAA en que se ha llegado a este pacto de sustitución de la norma general en los ASE, el sujeto privado (“órgano”) autonómico asume el procedimiento extrajudicial obligatorio previo y, además, solo en las condiciones y con el alcance de lo expresamente pactado, de tal forma que además de producirse diferencias entre los distintos territorios (ASE autonómico que no contiene pacto de privatización frente a ASE autonómico que sí lo contiene) pueden coexistir en un mismo territorio la resolución extrajudicial administrativa o pública con la resolución extrajudicial privada, pues es posible pactar la privatización para un cierto tipo de asuntos y no para otros, e incluso compartirse la competencia. Además de los dos ámbitos territoriales (estatal y autonómico) en los que se pueden pactar ASE, nada impide el establecimiento de un ASE a nivel sectorial, estatal o autonómico, que establezca procedimientos extrajudiciales de resolución al amparo de lo establecido en el art. 91 ET.

Los ASE tanto el estatal como los autonómicos interprofesionales o sectoriales se centran, sin embargo, en la solución de los conflictos colectivos. El ASE estatal porque parte de considerar al conflicto individual como un fenómeno esencialmente “local” y, por tanto, dentro de la competencia territorial autonómica. En consecuencia son los ASE autonómicos los llamados por competencia territorial a abordar el conflicto individual aunque, por razones diversas, su objeto fundamental es el conflicto colectivo al que suelen abordar en atención a su naturaleza y objeto, cada vez más amplio como evidencian las últimas reformas legales.

Como el pacto es la fuente de los ASE (a cualquier capa o nivel), pueden o no incluir la resolución de todos2 o algunos conflictos individuales; pueden o no sustituir al trámite obligatorio previo pre-procesal, estableciendo una competencia compartida o exclusiva; pueden o no establecerse con carácter voluntario en algunas materias, pueden especificar solo los conflictos incluidos (formulación positiva) o solo los excluidos (formulación negativa) o guardar simplemente silencio. En suma, dentro de su ámbito territorial y personal, materialmente pueden establecer (y dejar sin efecto) cuantos pactos tengan por conveniente en relación a sus competencias y formas de resolución extrajudicial, pactos que pueden ser más o menos amplios, con los únicos límites que los legalmente impuestos, o simplemente no existir. El resultado práctico ha sido un mapa de resolución extrajudicial del conflicto individual fragmentado, disperso, desigual y difícil de comprender para el ciudadano y que, por añadidura, ha sido objeto y es de numerosas críticas al haber mostrado la conciliación previa al proceso laboral la peor cara de la realidad de la burocratización: mero trámite para registro y sello de avenencias y no avenencias.

La entrada en vigor en diciembre de 2011 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, puso en escena de forma explícita a la mediación como sistema de resolución de los conflictos individuales de trabajo, situándola como medio diferente y en pie de igualdad a la conciliación hasta entonces existente. Como novedad, además de contemplarse la opción por una mediación como trámite previo obligatorio se establece en la ley la posibilidad de acudir a lo largo del procedimiento a una “mediación voluntaria” con el fin de evitar, precisamente, su continuación. Sin embargo, su introducción y su vinculación con el procedimiento laboral se han realizado con excesiva timidez pues si bien se contempla la eficacia procesal de este valioso instrumento, su materialización, funcionamiento y establecimiento real se hace depender de la sola voluntad administrativa y de los agentes sociales encargados de la resolución extrajudicial.

Las previsiones legales al respecto (arts. 63 a 68, 82 a 85, 235, 246 LJS) contemplan los casos de incumplimiento, la subsanación de omisiones, los supuestos excluidos, las posibilidades de impugnación de lo convenido coherente con su naturaleza de contrato transaccional, la eficacia de lo acordado que tiene fuerza ejecutiva y se lleva a cabo por los trámites de ejecución de sentencias, y las consecuencias de la incomparecencia. En cualquier caso, es de destacar que la negociación directa entre las partes, la posibilidad de transacción y el poder de disposición del objeto del proceso permea todas y cada una de las fases del procedimiento incluso en fase de ejecución. Tan básico y elemental es el principio de disposición y de autonomía de la voluntad que no precisa un reconocimiento expreso más allá del que se deriva del general del art. 19 LEC y de la propia existencia del contrato de transacción.

La ley, sin embargo, además de contemplar la negociación directa entre las partes como forma de resolución o de disposición del objeto litigioso no solo no prohíbe sino que acepta la posibilidad de una negociación asistida o facilitada por un tercero como forma de evitación y/o de continuación del procedimiento incluso de ejecución. Esta negociación asistida o facilitada por un tercero puede verificarse por distintos sujetos, y con diferentes grados de intervención, de formalidad y de efectos más o menos reglados.

Así, la conciliación/mediación que se desarrolla ante las instituciones públicas y privadas de resolución contempladas en la ley (órganos administrativos o el que asuma sus funciones creado por la negociación colectiva) son negociaciones facilitadas por terceros, pero también lo son desde otro punto de vista las conciliaciones llevadas a cabo por el secretario y por el juez. La diferencia radica no solo en el grado de formalidad y de posibilidades ( o técnicas) de intervención sino en la posición que adopta el tercero, que en el caso de los dos últimos guarda una especial relación con el objeto al que la disputa se refiere: el poder o las facultades de decisión. Es este rasgo el que diferencia esta intervención de la mediación.

Por su parte, la intervención judicial en la negociación, o dicho de otro modo los esfuerzos judiciales por facilitar la negociación y el acuerdo no son algo desconocido ni ajeno al procedimiento laboral. Estos esfuerzos se encuentran legalmente amparados en la posibilidad de conciliar a las partes incitándolas al acuerdo. La LJS ha extendido notablemente las posibilidades de intervención en la negociación al ampliar estas facultades al secretario y al propio juez en otras fases posibles, como ocurre con el momento procesal que contempla el art. 85.8 LJS. Desde el mismo momento en que las discusiones en torno a un acuerdo pueden ser incitadas judicialmente (puestas sobre la mesa por el juez o por el secretario) se abre lugar a la posibilidad de experimentación judicial con diversos sistemas o técnicas posibles de intervención, incluso recurriendo a la cooperación de terceros ajenos a la estructura interna de la oficina judicial y de los órganos de resolución (administrativos o que asuman sus funciones) que desarrollan la vía previa.

En efecto, no es infrecuente que el juez solicite a las partes que hablen (negocien) en el pasillo entre ellas y, en la misma medida, nada impide que los juzgados en virtud de sus propias decisiones de gestión procesal debidamente visadas por los órganos de gobierno puedan ofrecer a las partes la asistencia de mediadores debidamente cualificados que, colaborando con los órganos judiciales, ayuden a las partes a hablar/negociar. Se brinda así asistencia en un proceso, el de negociación, que por la sola interposición de la demanda se demuestra que no ha llegado a buen puerto, bien porque las partes o los profesionales no han tenido la oportunidad o el ánimo de hablar, no lo han considerado conveniente o necesario, no saben cómo empezar o continuar o no se les ha dado el lugar, los recursos y la atención necesaria. El resultado (el acuerdo), es controlado en su idoneidad formal y material y en todos sus aspectos exclusivamente por el órgano judicial. Y esa oferta de un lugar seguro, privado, confidencial, informal pero formal a la vez, completamente extraprocesal sin vinculación alguna al juez o secretario llamados a resolver pero sí conectado al órgano judicial que se preocupa además de su calidad como consecuencia de esa conexión, es una de las formas de la denominada mediación intrajudicial la cual puede ser ofrecida desde el mismo momento de interposición de la demanda, proporcionando a las partes un escenario para una negociación privada asistida que adecuadamente estructurada y utilizada, puede cumplir las importantes funciones que a lo largo de estas páginas se han descrito.

Rosario García Álvarez
Magistrada. Sala de lo Social. Tribunal Superior de Justicia de Madrid


Notas

1 El programa fue presentado en 2012 Spring Conference, Washington DC, ABA Section of Dispute Resolution: “Interest Based Settlment Programs. What can we learn from International Colleagues and Judges”. (Volver)

2 Con las necesarias exclusiones derivadas de la propia LJS como las controversias necesitadas de reclamación previa administrativa. (Volver)


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Ofreciendo alternativas desde los juzgados de lo social de Madrid: mediación intrajudicial