La gestación subrogada declarada situación protegida para percibir la la prestación por maternidad

jueves 22 de diciembre de 2016

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sala General), de 19 de octubre de 2016, núm. 897/2016 (Rcud. núm. 1596/2015). RJ/2016/5400. Ponente: Luis Fernando de Castro Fernández.

El TS confirma las sentencias de instancia y suplicación reconociendo el derecho de una pareja de varones a percibir la prestación por maternidad, tras haber acudido a una maternidad subrogada en EE.UU. La filiación fue declarada por sentencia de la Corte Superior del Estado de California e inscrita en el Libro de Familia de ambos cónyuges en 2013, tras lo cual solicitaron la prestación.

El INSS, sin embargo, se la denegó "por no encontrarse en ninguna situación protegida". Sin embargo, ni el Juzgado de lo Social de Barcelona ni el TSJ estuvieron de acuerdo, y el TS viene a confirmar los fallos de ambos en este Rcud interpuesto por el INSS y que desestima nuevamente su pretensión.

Así, el TS entiende que no hay contradicción con la sentencia de contraste ya que este se refiere a una maternidad subrogada en el Reino Unido (donde está regulada) y con aplicación de la Directiva, que circunscribe la “maternidad” a «la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia»; mientras que en este caso se hace referencia al art. 133 bis de la LGSS, que se refiere a «la maternidad, la adopción y el acogimiento». Estamos, pues, ante un caso donde la norma nacional mejora o amplía el contenido de mínimos de la Directiva y, teniendo en cuenta que la norma no contempla específicamente la maternidad subrogada, podría entenderse, tal como han hecho el Juzgado de lo Social y el TSJ, que estamos dentro de los parámetros de este precepto.

Por ello el TS resalta que, aunque «la maternidad por sustitución no tiene en el Derecho de la Unión la misma protección que la maternidad natural, esta circunstancia no sería óbice para que el Derecho español pudiera -en su caso- atribuirle la misma consideración a los efectos legales; máxime cuando -y esta es otra diferencia entre los supuestos a contrastar- el Derecho comunitario únicamente contempla como objeto de protección la gestación propiamente dicha, en tanto que nuestra legislación de Seguridad Social atribuye los mismos efectos a la adopción y al acogimiento, lo que -al menos a efectos dialécticos- pudiera dar una cierta cobertura argumental a la pretendida aplicación analógica de la prestación en los supuestos de maternidad subrogada; cuestión esta que no vamos a analizar en el presente procedimiento, precisamente por impedirlo la falta de contradicción».

Razón por la cual, finalmente, entiende que no hay contradicción y confirma los fallos anteriores, que reconocen a los cónyuges el derecho a percibir la prestación ya que, a falta de norma específica, puede entenderse la maternidad subrogada análoga a «la maternidad, la adopción y el acogimiento».

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