La retribución variable: abono de la media ponderada del año durante la baja por maternidad o riesgo durante el embarazo

viernes 03 de febrero de 2017

STS (sala de lo Social, Sección 1ª), núm. 283/2015, de 10 de enero, Recud. 10/2017 (JUR/2017/19801) Ponente: Mª Lourdes Arastey Sahún.

La sentencia - muy mencionada en la prensa de estos días - se pronuncia sobre la baja por maternidad de una trabajadora del sector de contact center que reclama la percepción de la retribución variable durante su baja por maternidad, al considerar que computar este período de baja como ausencia es discriminatorio (art. 14 CE).

La empresa (con una plantilla en la que el 80% son mujeres) tiene establecidas, aparte del salario base, dos tipos de retribuciones variables: una general por buena calidad en la prestación del servicio (dicha retribución se devenga en el mes corriente y se abona en el inmediatamente posterior); y otra por producción o éxito comercial (dichos incentivos son abonados dos o tres meses después de su devengo, pues es lo que tarda la empresa en calcularlos y verificarlos).

De esta manera, cuando una trabajadora se reincorpora a su de trabajo tras una baja (por el motivo que sea), no cobra ningún incentivo, ya que debe generarlos ese mes para cobrarlos (al menos los generales) al mes siguiente a su reincorporación. Esta merma salarial es la que la trabajadora considera discriminatoria en el caso de la baja por maternidad o la de riesgo durante el embarazo (sin embargo, esto no ocurre con la reducción de jornada por guarda legal, ya que en esos casos la empresa computa y abona los incentivos proporcionalmente a la jornada de trabajo).

La empresa considera que no hay discriminación ya que ninguno de los objetivos se devenga durante el periodo en que no existe actividad laboral. Y lo mismo opina la sentencia de instancia, en tanto que el sistema de incentivos se aplica de manera generalizada a todos los trabajadores con independencia de su sexo «y que afecta por igual a todos los supuestos de suspensión del vínculo laboral cualquier que sea la causa».

No opina así el TS, que «pone de relieve que, dentro de ese abanico más amplio de permiso "parental", la maternidad en sentido estricto guarda relación con el hecho biológico femenino, lo que no sucede con el resto de supuestos de suspensión del contrato». Así, continúa diciendo, «fuera de la excepcionalidad de la muerte de la madre durante el alumbramiento, son sólo las mujeres las que pueden hallarse de baja por maternidad durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto».

A este respecto recuerda que, si bien la Directiva recomienda un mínimo de 14 semanas de permiso por maternidad, ya el TSJCE en el asunto Boyle, C-411/96, de 27/10/1998) dijo que la trabajadora podía renunciar al mismo, con la excepción de las 6 semanas posteriores al parto, que son de baja obligatoria (tal como establece la directiva y el convenio 103 de la OIT).

Dicho esto, el TS matiza que «sea cual sea la duración efectiva del permiso de las trabajadoras afectadas por este pleito (...) lo que se pretende por la parte recurrente es que a las trabajadoras que se incorporan tras su permiso de maternidad se les remunere ya en el primer mes con la inclusión de los correspondientes incentivos y, para ello, habría que (...) calcular para ese mes la media ponderada de los incentivos generados durante el año». Y añade que lo mismo puede decirse en los casos de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, al ser también causa exclusivamente femenina y al ser una medida imperativa derivada de las obligaciones de la empresa en materia de PRL.

Finalmente, concluye el TS que «la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres (...) [y] alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres (así se plasma en el art. 16 de la Directiva 2006/54 (LCEur 2006, 1696), que extiende la misma consecuencia establecida en el art. 15). Y es que la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800), pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica».

Por todo ello el TS estima el recurso, casa y anula la sentencia recurrida y declara contraria a derecho la práctica de computar como ausencia la baja maternal así como la de riesgo durante el embarazo, debiendo abonar los incentivos de dichas trabajadores de manera ponderada.

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