Un momento por favor...
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STS (Sala de lo Social, Pleno), núm. 246/2017, de 23 de marzo, rcud. 81/2016 Ponente: José Manuel López García de la Serrana.
La empresa (Bankia), en negociación con los sindicatos, alcanzaron un acuerdo en materia de régimen horario - entre otras - conviniendo un horario general y varios singulares algunas oficinas y ciertos departamentos. Consecuencia de ello, los trabajadores reclaman a la empresa que establezca un sistema de registro de la jornada diaria, a lo que la empresa contesta negativamente alegando que ya existe un control de ausencias (los trabajadores que ausentan por el motivo que sea tienen la obligación de registrarlo en la intranet). La empresa también había sido requerida por la Inspección de Trabajo para que procediera a crear este registro, ya que sin él no se pueden constatar las horas extraordinarias.
La AN, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 (actuaciones 301/2015), estima la demanda y condena a la empresa «establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla» de modo que se pueda comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados; así como que informe a la RLT de las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de conformidad con el art. 35.5 ET, la DA 3ª del RD 1561/1995 y el art. 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro.
El único motivo del Recurso de Casación alega la infracción del art. 35.5 ET al entender que la sentencia impone a la empresa un deber que va mucho más allá del texto contenido en el ET, ya que este obliga a llevar un registro diario de las horas extra, pero no uno de la jornada diaria efectiva ya que, de haber querido el legislador que así fuera, lo hubiera preceptuado literalmente en el art. 34 ET (tiempo de trabajo - jornada). Y nada tiene que ver esto con la capacidad del empresario de establecer medidas de control de las obligaciones laborales de sus empleados, ya que eso es un derecho del art. 20.3 ET, pero no una obligación.
Por ello, aunque es verdad que admite el TS que sería recomendable llevar a cabo una reforma legislativa para imponer dicho registro diario, lo cierto es que no se puede hacer una «interpretación extensiva del art. 35.5 ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible (...) La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social».
Por todo ello el TS casa y anula la sentencia recurrida en lo relativo al registro diario de la jornada efectiva, pero lo hace no sin reticencias y matizaciones y nada menos que con TRES VOTOS PARTICULARES que a continuación comentamos:
La Magistrada sostiene básicamente que, aunque es verdad que el art. 35.5 no impone la obligación de llevar dicho registro, «la obligación de registrar las horas extraordinarias se vacía de contenido si no se efectúa un seguimiento o control de la jornada realizada por el trabajador, pues el concepto de hora extraordinaria solo surge cuando se produce la superación de la jornada ordinaria». Por lo que entiende que el recurso debió ser desestimado.
Aunque en la misma línea que el anterior, aquí el Magistrado hace un análisis mucho más profundo de la cuestión y entiende que «el debate se ha deslizado desde lo funcional hacia lo orgánico», por lo que debiera haberse hecho un examen más exhaustivo del asunto, no centrándose en una interpretación literal del art. 35.5 ET, sino en toda una serie de normas que abarcan desde la ordenación por parte de la empresa del tiempo de trabajo, hasta los deberes del empresario de vigilancia de las normas de seguridad y salud.
Lo que viene a decir el Magistrado es que todas las exigencias derivadas de la legislación aplicable deben luego trasladarse al caso concreto, ya que no es lo mismo una pequeña empresa con un par de trabajadores que una gran multinacional; igual que no es lo mismo una empresa con una jornada bien delimitada que aquellas otras que permiten jornadas flexibles. Pero lo que no resulta discutible es que «la empresa viene obligada a controlar, comprobar o fiscalizar el desarrollo de la actividad laboral de sus empleados cuando los mismos están sujetos a control horario». Es cierto que la ley no establece un método concreto para llevar a cabo ese control, ya que se deja a la discrecionalidad empresarial el establecer el método que mejor se adapte a cada centro de trabajo, pero es indiscutible que «siempre resulta necesario conocer la jornada que se está prestando a fin de delimitar en qué punto de cumplimiento –por defecto o por exceso- de aquella jornada ordinaria pactada se está y, en consecuencia, si se ha superado o no la jornada parcial, el número de horas complementarias o los límites de la jornada ordinaria para conceptuar el exceso como horas extraordinarias. No en vano el art. 7.5 LISOS califica como infracción “la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, (…) horas extraordinarias, horas complementarias…”».
Es por ello que el Magistrado considera que «la sentencia debió ser sustancialmente confirmada. La modalidad procesal de conflicto colectivo y el respeto al principio de congruencia procesal debieran haber desembocado en una confirmación matizada de la sentencia de instancia, y no en su anulación».
En total concordancia con el Voto Particular de Mª Lourdes Arastey Sahún y con parte de los razonamientos de D. Antonio V. Sempere Navarro, el Magistrado amplía los Votos anteriores con otras matizaciones. En primer, menciona el cambio en la redacción del ET en la versión del ET de 1980 a la de 1994, de manera que «mientras en la redacción original lo que se registraban eran las horas extraordinarias, en la redacción actual lo que se registra es la jornada. La primera consecuencia es que en la redacción original si no se realizaban horas extraordinarias no se podían registrar, no se podía llevar registro alguno, mientras que según la redacción actual siempre es posible el registro porque el objeto del mismo es la jornada no las horas extraordinarias, aunque la finalidad última sea el conocimiento del adecuado cómputo de estas últimas».
Por otro lado, habla también de los trabajos a tiempo parcial y de las jornadas especiales de trabajo de los trabajadores móviles, los de la marina mercantes y los ferroviarios; así «el registro de jornada a que alude el artículo 35.5 del ET guarda coherencia con la regulación de otros preceptos sobre registro de jornada en determinados supuestos, pues mientras el primero [trabajos a tiempo parcial] lo podemos calificar de necesario para todos los trabajadores y obligatorio para las empresas, los otros cuatro supuestos tienen una justificación bien por el establecimiento de una presunción legal y particularidades de su contenido en el caso del contrato a tiempo parcial, bien porque sean la consecuencia de la obligada transposición de Directivas para determinadas categorías de trabajadores».
También se refiere a la jurisprudencia citada por la sentencia afirmando que, de la lectura de las mismas, no se pueda llegar a la conclusión que hace la Sala, al menos no con la rotundidad que se plasma en la sentencia. Y en relación a la afirmación de la Sala de que la sentencia es acorde con la normativa de la UE, discrepa el Magistrado y repite los argumentos de los otros dos Votos Particulares, señalando que el hecho de que las Directivas no exijan taxativamente un registro diario, «en modo alguno obstaculiza la conclusión a que se accede».
Finalmente, el Voto hace referencia a tres últimas cuestiones: la primera de ellas se refiere al contenido de la sentencia donde se advierte de la necesidad de modificar el texto legal para adoptar la obligación de ese registro diario, a este respecto el Magistrado opina que el papel del TS no es el de legislador, sino el de intérprete y aplicador de la norma controvertida a un supuesto concreto y en un contexto determinado, contexto que va cambiando con el tiempo, de ahí que la jurisprudencia deba permitir «“la plasticidad y movilidad” de la norma, para que el derecho sea, no cosa muerta y rígida, sino materia fluida y flexible, sujeta a renovación como la vida misma». En segundo lugar, habla de la interpretación extensiva del 35.5. ET y del principio de libertad de empresa a que alude la sentencia, recordando aquí que dicho principio está limitado «por otros principios constitucionales, entre otros, el derecho al trabajo en su sentido más amplio (artículo 35 CE), y el derecho a la salud laboral (artículo 40 CE), ninguno de los cuales merece la atención de la posición mayoritaria». Finalmente, concluye el Magistrado pronunciándose sobre la referencia de la sentencia a la LISOS, entendiendo «que no estamos aquí en el campo del derecho sancionador y no podemos -ni debemos- entrar en el examen de la tipificación como falta leve o grave de una conducta empresarial; y en cuanto al segundo argumento, porque la cuestión objeto de controversia, es decir, el “registro de la jornada diaria”, resulta evidente que tiene mucho mayor alcance que el que le otorga la mayoría de la Sala al circunscribirlo a una mera cuestión de prueba de las horas extraordinarias, pues dejando aparte el aspecto recaudador para la seguridad social, el tiempo de trabajo tiene, para los trabajadores, varias e importantes implicaciones, entre otras, la protección de la seguridad y salud laboral; la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; y la introducción de políticas en materia de tiempo de trabajo que fomenten o tiendan al pleno empleo, que sí justifican el registro de la jornada».
Por ello opina que se debió desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia: «El tiempo de trabajo es sin duda una condición de trabajo de gran relevancia social y económica donde se ven implicados diversos intereses de empresarios y trabajadores, lo que debería haber conllevado a esta Sala, ante la realidad social de una crisis generalizada que afecta a grandes sectores de nuestra sociedad, a confirmar la interpretación evolutiva del artículo 35.5 del ET, lamentando que ello no sea así considerado por la mayoría de la Sala, lo que estimo resta relevancia y legitimidad a su doctrina».
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